TÜP BEBEK VE TÜP BEBEK TEDAVİSİNİN HUKUKTAKİ YERİ

İnsanoğlunun doğal yapısında bulunan üreme, kimi çiftlerde normal yollardan gerçekleşirken bazılarında ise maalesef bu mümkün olmayabiliyor. İşte bu noktada insanoğlunun yardımına ve tedavisine, teknoloji ve bu teknolojiden mütevellit laboratuvar uygulamaları koşmaktadır. Bu tedavi yönteminde erkek ve dişi üreme hücrelerinin laboratuvar koşullarında bir araya getirilerek oluşan embriyoların gerekli gelişim evrelerini tamamlaması sonrasında anne karnına yerleştirilmesi ile sağlanmaktadır. Tüp bebek yönteminin yeni bir uygulama olması nedeniyle diğer ülkeler gibi ülkemizde de bu uygulamanın hukuki altyapısının oluşturulması ve oluşturulan bu altyapı çerçevesinde olanağın sağlanması kaçınılmazdır.

Uzun süredir beklenen Tüp Bebek Yönetmeliği nihayet, 06.03.2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Bu yönetmelik kişisel kanımca gerek Tıp çevrelerinde gerekse tüp bebek yaptırmayı bebeğe sahip olmayı planlayan çiftler arasında uzun süredir beklendiği için yönetmeliğin yayımlanmasından sonra getirmiş olduğu kıstaslar nedeniyle bir hayli tartışılacağa benziyor. Zira Yönetmelik hem tüp bebek sahasında çalışan “Tüp Bebek Merkezlerini” yeniden düzenlemekte hem de tüp bebek tedavilerine planlama açısından ciddi düzenlemeler getirmektedir.

Şöyle ki;

Türk hukukunda üreme yöntemleri ve kuralları ile ilgili uygulamaya sokulan 06.03.2010 tarihli Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Yönetmeliğinin ilk maddesinde “amaç” açıklanmıştır. Yönetmeliğin amaç maddesinde Söz konusu hüküm;

“Bu yönetmeliğin amacı; çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için gerçekleştirilecek uygulamanın esaslarını, bu uygulamayı yapacak merkezlerin açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemektir.” demektedir.

Yönetmeliğe göre tüp bebek yöntemi ile çocuk sahibi olmak isteyenlerin bir kısım şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu şartlar da yine aynı Yönetmeliğin 15. ve Ek-2 maddelerinde açık bir şekilde yazılmıştır. Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Yönetmeliği madde 15 ve madde Ek 2 çerçevesinde hadiseye bakıldığında sadece evli çiftlere ait üreme hücreleri kullanılarak homolog yapay döllenmeye izin verildiği kolaylıkla görülebilmektedir. Yönetmelik, evli bir kadına ait yumurta ile kocası dışındaki bir erkeğin spermi ile yapılan heterolog yapay döllenmeye izin vermemektedir. Bu durum karşısında Türk hukukunun evli olmayan çiftlerin embriyo nakli, sperm bağışı, yumurta bağışı veya taşıyıcı anneliğine izin vermediği kolaylıkla görülebilmektedir. Konuyu biraz daha açacak olursak Hasta Seçim Kriterleri çerçevesinde olaya bakıldığında ÜYTE uygulanacak olanların;

1-Evli çift olması,

2-Sadece kendilerine ait üreme hücrelerinin kullanılması,

3-Evli çiftlerin bu yönetmelikte öngörülen tedavi yöntemleri dışındaki mevcut tedavi yöntemleri ile çocuk sahibi olamadıklarını belgelemiş olması, koşulları aranmaktadır.

Yukarıdaki şartlara bakıldığında Türk hukukunda tüp bebek yönteminin ancak ve ancak evli çiftlere uygulandığı bir kez daha açık şekilde anlaşılmaktadır. Hatta bu şartın aranmasının gerekli olup olmadığı yönünde her ne kadar birçok tartışma yaşanmaktaysa da yönetmelikte bu husus olmazsa olmaz şart olarak yer almaya devam etmiştir. Bir kısım müellif tarafından böyle bir şartın varlığının, toplumumuzun örf ve adetlerinin korunması bakımından gerekli olduğu savunulmuşken diğer müelliflere göre ise tüp bebek yönteminin sadece evli olan çiftlere uygulanması, kişinin özgürlüğünü sınırlayan ve ayrımcılık olgusunu yaratan bir şart olarak olduğu ileri sürülmüştür. Her ne kadar tartışma yaratan bir şart olsa da şu andaki mevcut düzenlemeye göre çiftlerin evli olması tartışmasız geçerlilik koşulu olarak kabul edilmiş ve bu şekilde uygulanmaya devam edilmektedir.

Bu şartların gerçekleşmesi durumunda;

- Açıklanamayan kısırlık varlığında,
- Tüplerin her ikisinin de tıkalı olması durumunda,
- Yumurtlama bozuklukları, ileri derece polikistik over sendromu varlığında,
- Endometriyozis hastalığı, endometriyoma (çikolata kistleri) varlığında,
- Sperm kalite bozuklukları, azospermide,
- Servikal faktör tespit edildiğinde,
- İmmunolojik faktörler

söz konusu ise tüp bebek yöntemi uygulanabilecektir.

Ayrıca yönetmeliğin 18. maddesinin 5. fıkrasında “ÜYTE uygulanacak eşlere sadece kendilerine ait üreme hücreleri uygulanır. Herhangi bir şekilde donör kullanılması, donör kullanılarak embriyo elde edilmesi, adaylardan alınan yumurta ve spermler ile elde edilen embriyoların başka adaylarda, aday olmayanlardan alınanlar da adaylarda kullanılması ve uygulanması yasaktır. Bu yasaklara aykırı olarak elde edilen gebeliklerin herhangi bir aşamada tespit edilmesi durumunda, merkez süresiz kapatılarak bu işlemi yapan kişilerin sertifikaları iptal edilir ve ilgili tüm çalışanların da süresiz olarak ÜYTE merkezlerinde çalışmalarına izin verilmez” demektedir. Bu maddeden anlaşıldığı gibi sperm bağışı, yumurta bağışı ve taşıyıcı anneliğe Türk hukukunda izin verilmemektedir. Aksi halde ilgililer hakkında hukuki müeyyidenin uygulanması kaçınılmaz olacaktır.

Türk hukukunda ayrıca tüp bebek hakkında başkaca bir düzenleme daha yer almaktadır. Bu da normal yollarla çocuk sahibi olamayan çiftlere devlet yardımının sağlanması hakkındaki düzenlemedir. Ancak bunun için de SGK‘lı olmak esastır. Sağlık İşleri Genel Müdürlüğü’nün 23.04.2010 tarihinde yayımlamış olduğu genelgeye göre SGK‘lı olanların normal yollarla çocuk sahibi olamaması durumunda tüp bebek yönteminden faydalanabilmeleri için tedavi masraflarının devlet tarafından karşılanacağı öngörülmüştür. Ancak bunun için de bazı şartların varlığı aranmıştır. Tüp bebek yönteminin uygulanabilmesi için yukarıda saydığımız şartların mevcut olması dışında tedavi masraflarının karşılanması için de ilave bazı şartlar sayılmıştır.

Bunlar:

- Evvela bu yardımdan yararlanabilmek için SGK‘lı olmak şartı,
- Tüp bebek tedavisinin zorunlu olduğuna dair belge sahibi olunması şartı, (Çiftlerin bu belgeyi Sağlık Bakanlığı’nın eğitim ve araştırmayla ilgili üniversite hastanelerinin herhangi birinden almaları gerekmektedir.)
- Yine bu yardımdan yararlanabilmek için bir yaş sınırı getirilmiştir ki bu da 23-39 arasıdır ve deneme sayısı da 2 olarak belirlenmiştir.

Getirilen değişikliklerden en önemlisi de aslında burada yer almaktadır. Daha önceki uygulamada yaş sınırı 40 iken şimdi 39‘a, deneme sayısı da 3’ten 2’ye indirilmiştir. Bu şartların mevcut olması durumunda SGK’nın çiftlere sağladığı yardım, tedavi giderlerinin %20’si, ilaç giderlerinin ise %80‘ini karşılamak şeklindedir. Çiftlerin en çok sordukları sorular arasında bu yardımdan yararlanabilmek için SGK‘nın anlaşmalı olduğu hastanelerde mi tüp bebek yönteminin uygulanması gerektiği yoksa çiftlerin tercih edebileceği herhangi bir hastanede de bu yardımdan yararlanıp yararlanamayacaklarıdır. Bu hususta özellikle belirtmek gerekir ki sadece ve sadece ve sadece SGK ile anlaşması olan merkezlerde çiftler bu yardımdan faydalanabilmektedirler.

Yine Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından Başkanlığının IVF (Tüp Bebek) İşlemleri Hakkındaki Duyurusu bulunmaktadır ki bu hususa da kısaca değinmekte fayda vardır. Zira 2010 yılı Sağlık Uygulama Tebliği’nin 4.5.4.K.1 “İnvitro Fertilizasyon (IVF)” başlıklı maddesinin 4. fıkrasında yer alan “IVF bedellerinin ödenebilmesi için IVF uygulanacak kadında gebeliğin sürdürülmesine engel olabilecek sistemik hastalık bulunmadığının sağlık kurulu raporu ile belgelenmesi gerekmektedir” hükmünde bahsedilen “sağlık kurulu raporu”, 4.5.4.K.1.1- “Sağlık Kurulu Raporu” başlıklı maddede yer alan, bünyesinde kadın hastalıkları ve doğum kliniği ile üroloji kliniği bünyesinde üroloji kliniği bulunmayan ancak üroloji uzman hekiminin konsültan olarak görev yaptığı, eğitim verilen kadın-doğum hastaneleri dâhil) bulunan üçüncü basamak sağlık kurumlarında iki kadın hastalıkları ve doğum uzman hekimi ve bir üroloji uzman hekiminin katılımı ile oluşturulan sağlık kurulları tarafından düzenlenen IVF tedavisi için gerekli sağlık kurulu raporudur. Söz konusu sağlık kurulu raporu dışında ayrıca bir raporun düzenlenmesine gerek olmayıp, kadında gebeliğin sürdürülmesine engel olabilecek sistemik hastalık bulunmadığının bu raporda belirtilmesi yeterlidir.

Yasal mevzuat bu çerçevede düzenlenmişken tüp bebek olgusunun halihazırda hukuki arenada reel olarak nasıl karşılandığına da bakmak gerekir. Bu hususta Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin kararları dikkat çekicidir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi bir kararında tüp bebek tedavisinden kaçınmayı boşanma nedeni saymıştır. Tüp bebek tedavisini talep eden eşe diğer eşin muvafakat göstermemesini, eşler arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik sebebi saymıştır.

Yine bir başka kararında tüp bebek yöntemiyle çocuk sahibi olmak isteyen eşin isteğine uymayan kocanın haksız olduğuna dair kararı da mevcuttur. Söz konusu kararın gerekçesinde de kocanın tüp bebek tedavisinden kaçındığı ve birlik görevlerini yerine getirmediğinin anlaşıldığı, bu halde, taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizliğin mevcut ve sabit olduğu gerekçesine dayandırmıştır. Yargıtay’ın bu yöndeki kararlarına bakılacak olursa çağa uygun ve yerinde kararlar verilmiş olmakla, temel insan haklarından olan üreme ve teknolojik gelişmelerden istifadeyi haklı ve yerinde gördüğüne şahit olabiliriz.

Devlet tarafından çiftlere bu tür yardımların sağlanmasının amacı ise; medeni, uygar ve çağdaş toplum olmanın gereklerine dayandırılmaktadır. Bir ülkede Aile Hukuku özel ve ayrıntılı olarak düzenlendiği vakit devletin, kişilerin aile yapılarını koruyabilmesi için yükümlülüklerini ortaya çıkarması ve bu çıkarımlar neticesinde üzerine düşeni yerine getirmesi kaçınılmaz olacaktır. SGK tarafından böyle bir yardımın yapılıyor olması da devletin bu konuda üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmek istemesinden kaynaklanmaktadır ki bunda da ne derece başarılı olunduğunu şüphesiz zaman gösterecektir. Normal yollarla çocuk sahibi olamayan çiftlerin maddi gerekçelerle anne ve baba olma hakkından yoksun kalması veya bırakılması, medeni, çağdaş ve demokratik bir toplum yapısıyla bağdaşmadığından devletin bu tür konularda bireylere yardımcı olması bu anlamda mutlak gereklilik arz etmektedir. Bu nedenle devletin vatandaşa karşı olan ödevlerini yerine getirmede atmış olduğu bu ve benzeri adımların, devlet için küçük, fakat bireyler için son derece büyük adımlar olduğu unutulmamalıdır.

Saygılarımla

Av. Bedrettin YILMAZ

Çocuk sahibi olma hakkı Anayasa’nın 20. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. Maddesinde yer alan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamındadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de bir çiftin çocuk sahibi olma hakkının ve bu hakkı kullanabilmek adına çocuk yapmaya yardımcı olacak tekniklere başvurulmasının özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamı içinde olduğu sonucuna varmıştır (Bkz. Dickson/Birleşik Krallık, B. No: 44362/04, 4/12/2007; S.H. vd./Avusturya, B. No: 57813/00, 3/11/2011).

İDDK., E.2011/1186, K.2013/2027, T. 22.05.2013 sayılı Danıştay kararının Karşıoy yazısı;

X- Anayasa’nın 5. maddesinde Devlete “İnsanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” görevi verilmiş; Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları başlıklı 41. maddesinde ise “Aile, Türk toplumunun temelidir” denilerek, “Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması” görevine açıkça işaret edilmiştir.

Bu bağlamda özellikle çocuğu olmayan ailelerin değişik tıbbi yöntemlerle çocuk sahibi olabilmeleri en temel insan haklarından biri olarak kabul edilmelidir.

Davaya konu düzenlemede idare, 40 yaş ve üstünde olup hiç çocuk sahibi olamamış kadınların tüp bebek harcamalarının sosyal güvenlik kapsamında karşılamayı baştan ve bütünüyle reddetmek suretiyle, çocuk sahibi olmayan kadınların bu olanaktan yararlanabilmesini büyük ölçüde kısıtlamış olmakta ve ayrıca, çocuk sahibi olabilme imkanı yönünden kadınlar arasında yaşlarına göre ayırımcılık yapmış olmaktadır.

Öte yandan idare, getirdiği bu kısıtlamaya gerekçe olarak, 39 yaş üstü kadınların tüp bebek sahibi olmak şansının %6, buna karşın 39 yaşındaki kadınların %10 olmasına ve 39 yaş üstünde bu yöntemin başarıya ulaşma şansının düşüklüğünü göstermektedir. Oysa bu derece temel ve önemli bir insan hakkı bu tarz bir istatistiki bilgiye dayanarak kısıtlanamayacağı gibi; tüp bebek uygulaması için zaten en fazla 3 deneme gibi bir sınır öngörülmüş olduğu için, 39 yaşın üstündekiler için bu yöntemin kabul edilmesinde kamu kaynakları yönünden olağanüstü bir yükten bahsedilemeyecektir. Kaldı ki 39 yaş üstü için %6’lık bir şans çok küçümsenecek bir şans olmayabilecektir.

Yukarıda gerekçelerle, davaya konu düzenlemenin 40 yaş sınırına ilişkin hükümlerinin hukuka aykırı olduğu ve temyize konu Daire kararının bu yönüyle bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılamıyoruz.

(…) Davacı kadının temyizinin incelenmesine gelince; Yapılan soruşturma, toplanan delillerle davalı kocanın tüp bebek tedavisinden kaçındığı ve birlik görevlerini yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkân vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Olayların akışı karşısında davacı dava açmakta haklıdır. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, boşanmaya (TMK.md. 166/1)karar verilecek yerde, yetersiz gerekçe ile davanın reddi doğru bulunmamıştır. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E. 2008/272, K. 2008/2443, T. 28.02.2008

Makaleler:

YAPAY DÖLLENMENİN SOYBAĞINA ETKİLERİ: https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/85293

HOMOLOG DÖLLENME YOLUYLA ELDE EDİLEN TÜPTEKİ EMBRİYONUN YASAL MİRASÇILIĞI: https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/333505